【自由共和國】迎接同性議題的挑戰

楊坤樵／台北地院法官

筆者今年一月十三日在「自由共和國」投書「人權的拼圖」，對於同性婚姻的立（修）法倡議表達贊同。發表後，同僚間有認同、有反對，意見分歧，與社會無異。適由前大法官許玉秀指導，交大科技法律研究所主辦的模擬憲法法庭，就此爭議於八月一日作成裁判。雖是民間版的大法官解釋，但經學者、專家提出鑑定意見上網，媒體報導，行言詞辯論及網路直播後，可說是場公民參與、思辨的法治課，相關論述值得參考。

模擬憲法法庭認定現行民法僅規定異性間的婚姻，並在此預設上建構收養制度，實質限制同性間締結婚姻與收養子女的自由，牴觸憲法平等原則、表現自由及組織家庭的權利。在立法機關另行制定合乎判決意旨的法律前，應允許及齡的同性性傾向者一體適用民法及相關法律規定締結婚姻且為登記，並收養子女。

判決理由，首先延續司法院大法官歷來解釋，肯定人民締結婚姻、收養子女以組織家庭的自由，涉及人性尊嚴與人格權保障，是受憲法保護的權利。進而認為，同性的性傾向者既為國家的構成員，憲法沒有排除保障的意思。立法者以非人力所能控制的性傾向作為分類標準，形成差別待遇，應從嚴審查。

就締結婚姻部分，雖然同性婚姻缺乏生育子女的可能性，但繁衍後代已不再是婚姻「唯一」且「必要」的目的，這從無子嗣不再是法定的離婚事由可知一二，異性戀者也不會因為國家禁止同性婚姻，而增加結婚、生子的意願，不能以此作為差別待遇的合理化事由。

就收養子女部分，並無確切之實證研究，證明同性婚姻組織的家庭不適宜照養子女。在開放社會，子女對於性別角色的認知及學習管道多元，人民的性傾向不論是與生俱來或後天建構，國家無權予以褒貶，不能以子女對特定性傾向的認同，就認為不符合子女的最佳利益。

模擬判決將「締結婚姻」與「收養子女」統括在「組織家庭的權利」（家庭權）內涵中，並肯定同性性傾向者也享有家庭權的保障，值得贊同。但就理論建構而言，應進一步探討的是：民法相關規定是否沒有合憲法律解釋的空間？也就是無須透過立（修）法，而是由司法朝憲法意旨的方向解釋，將民法相關規定的涵攝範圍擴張至同性婚姻。簡言之，違憲的現狀不經國會，而由憲法法院直接進行補救。

如果認為國會的參與是必要的，進一步要問的是：立法者要以何種方式提供保障？從裁判主文的用語來看，模擬憲法法庭的大法官們似乎認為立法機關應另行制定法律，而不是直接修改民法。只是在立法者制定新法前，允許適用以異性婚姻為框架的民法規定。這與台灣伴侶權益推動聯盟所提直接修改民法的主張，有所差異。

以德國法為例，其將民法中的婚姻維持在一夫一妻的異性婚型態，另行制定同性伴侶法，創設保障同性伴侶生活需求的法律基礎，雖然沒有給予「婚姻」的形式上名分，但在權利、義務的實質關係上與異性婚無異。然同樣的立法模式，南非憲法法院則持保留立場，認為所謂的「隔離但平等」仍是不合理的差別待遇。事實上，任何名義都有符號、象徵的功能，涉及表現自由。如果實質內容都一樣，區別頭銜的必要性就值得檢視。我國憲法是否能接納德國模式，模擬判決就此少有論述，較為可惜。

同性性傾向者是否有締結婚姻、收養子女的權利？如何給予保障？社會爭論已久。然而，事件越是爭議，行政、立法部門越是消極，投鼠忌器，唯恐順了姑意，逆了嫂意。當行政消極、立法怠惰已成為習慣，進步社群的殷切目光，可以預見地，將投向司法，既期待又怕受傷害。民間版的大法官解釋已經出爐，「正港的」大法官，您準備好了嗎？